En 2013, les montages basés sur un démembrement entre usufruit et nue-propriété ont fait l’objet de nombreuses demandes de renseignements de l’Administration fiscale, qui a examiné les trois phases de l’usufruit ( constitution de l’usufruit, durée de l’usufruit et sortie de l’usufruit ).
L’Administration s’était auparavant davantage attachée à la phase 3 ( sortie de l’usufruit ), en cherchant à savoir si le dirigeant d’entreprises avait perçu un avantage quelconque à l’extinction du contrat, et si c’est en cette qualité qu’il avait perçu cet avantage.
L’article 578 du Code Civil définit l’usufruit comme » le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à charge d’en conserver la substance « .
L’usufruit est donc la conjonction de » l’usus » ( l’usage ) et du » fructus » ( le fait de recueillir les fruits ).
L’article 605 du Code Civil précise que » l’usufruitier n’est tenu qu’aux charges d’entretien. Les grosses réparations demeurent à charge du propriétaire, à moins qu’elles n’aient été occasionnées par le défaut de réparations d’entretien, depuis l’ouverture de l’usufruit; auquel cas l’usufruitier en est aussi tenu « .
L’article 606 du Code Civil définit les grosses réparations comme » celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières « .
Enfin, l’article 608 du Code Civil précise que » l’usufruitier est tenu, pendant sa jouissance, de toutes les charges annuelles [….], telles que les contributions ou autres [….] « .
Il est important de rappeler ces notions puisqu’elles ont une incidence sur le volet fiscal des démembrements de propriété.
En matière fiscale, les deux principaux points d’attention pour éviter les problèmes sont les suivants :
- la valorisation de l’usufruit
- les comportements respectifs de l’usufruitier et du nu-propriétaire durant toute la durée de l’usufruit
Dès lors, si ces deux aspects sont bien maîtrisés, les démembrements de propriété usufruit – nu-propriété ne devraient pas poser de problème fiscal.
1. La valorisation de l’usufruit ( phase 1 : constitution )
Si une société acquiert l’usufruit et que son dirigeant acquiert la nue-propriété, se pose la question de la valorisation des deux achats.
Il faut d’emblée écarter les valorisations 80/20, qui sont basées sur l’article 47, alinéa 2 et 3, du Code des Droits d’Enregistrement qui fixe la base imposable pour le calcul des droits d’enregistrement en cas de cession d’un usufruit temporaire sur un immeuble.
Cette méthode n’est plus acceptée par l’Administration Fiscale, car elle n’a aucun fondement économique. La vraie valeur de l’usufruit, c’est la valeur actuelle des loyers nets futurs indexés sur toute la durée du contrat. Pour déterminer les loyers nets, on prendra en général 80% – 90% des loyers bruts
Si l’usufruitier ( souvent la société ) paye trop, c’est que le nu-propriétaire ( souvent le dirigeant d’entreprises ) n’a pas payé assez. Et si le nu-propriétaire est le dirigeant d’entreprises, il a ainsi reçu un avantage correspondant à la différence entre ce qu’il a payé et ce qu’il aurait dû payer.
Si cet avantage est lié à son mandat, il peut être considéré comme une rémunération, rémunération qui n’a pas donné lieu de fiche fiscale, qui n’a pas été déclarée et qui est passible, dans le chef de la société, de la cotisation spéciale sur les commissions secrètes ( art. 219 Cir 1992 – 309% jusqu’au 31.12.2014 – 103% ou 51,5% depuis le 01.01.2015 ).
Si l’Administration n’arrive pas à établir un lien entre l’avantage en nature et le mandat, elle pourra invoquer la théorie des avantages anormaux et bénévoles et taxer l’avantage dans le chef de la société.
La valeur de l’usufruit s’obtient en appliquant la formule suivante :
Valeur de l’usufruit = H / ( r – i ) x [ 1 – ( (1+i) / ( 1+r) n ) ]
VU = valeur actualisée d’un usufruit temporaire;
H = revenu locatif annuel net;
n = durée de l’usufruit en années;
r = rendement financier pour une durée n;
i = taux d’inflation attendu pour cette durée n.
La valeur de la nue-propriété s’obtient par différence entre la valeur de la pleine propriété et la valeur de l’usufruit.
En aucun cas, en application de l’article 47 du Code des Droits d’Enregistrement, l’usufruit ne peut excéder 20 fois le revenu annuel brut ou la valeur locative brute si l’usufruitier est une personne morale ainsi que 80% de la valeur vénale de la pleine propriété de l’immeuble.
Le taux d’actualisation est le taux d’intérêt conforme du marché. On peut prendre un taux de référence, comme par exemple celui des obligations OLO.
Une feuille Excel a été développée suite à la note de l’IEC du 03.10.2012.
Au sujet de la valorisation, il faut relever la décision anticipée n° 2012.011 du 10 juillet 2011 qui confirme que la détermination de la valeur de l’usufruit doit s’effectuer au cas par cas et doit tenir compte de l’état dans lequel se trouve le bien, des travaux restant à effectuer, des frais qui vont de pair avec la constitution de l’usufruit ( frais de notaire, droits d’enregistrement etc… ) et de l’affectation effective que la société réserve à l’immeuble ( usage propre, location etc… ). Cette décision confirme qu’il ne peut être fait application de la méthode forfaitaire du Code des Droits d’Enregistrement.
2. Le comportement des parties pendant l’usufruit
C’est à ce niveau que les dispositions du Code Civil rappelées plus haut sortent leurs effets.
La Cour de Cassation, dans son arrêt du 22.01.1970, a considéré que les travaux à charge du nu-propriétaire sont « les gros travaux de rétablissement et de reconstruction ayant pour objet la solidité générale et la conservation du bâtiment dans son ensemble, qui revêtent un caractère de réelle exception dans l’existence même de la propriété et dont les frais requièrent normalement un prélèvement sur le capital «
Si les gros travaux sont pris en charge par l’usufruitier, l’Administration n’imposera pas nécessairement un avantage au moment des travaux mais informera le nu-propriétaire qu’elle examinera une possibilité de taxation au terme de l’usufruit. L’Administration examinera toutefois la question de la déclaration des avantages de toute nature ( mise à disposition d’un immeuble au profit du dirigeant ) et vérifiera si ces avantages ont été correctement déclarés dans le chef du bénéficiaire.
Enfin, l’Administration examinera si la déduction des charges professionnelles liées à l’usufruit correspond bien à des prestations réelles compte tenu des dispositions de l’article 49 Cir 1992 ( article général relatif à la déduction des frais professionnels ), et sera parfois amenée à rejeter les frais qui n’aurait pas permis d’acquérir des revenus professionnels dans le chef de la société. En la matière, la taxation d’un avantage de toute nature dans le chef du dirigeant n’est pas suffisant selon l’Administration, mais la jurisprudence est partagée sur le sujet.
Il conviendra dès lors d’être attentif à l’objet social de la société, qui devrait inclure les activités immobilières à titre principal et non comme corollaire de l’objet social.
3. La fin de l’usufruit
Si l’usufruit a été correctement calculé et si l’usufruitier et le nu-propriétaire se sont comportés comme tels tout au long du contrat, la fin de l’usufruit devrait se dérouler sans problème particulier.
Le nu-propriétaire a en effet abandonné la jouissance du bien pendant X année et a reçu le juste prix, de sorte qu’au terme il n’a aucun avantage s’il a bien effectué les travaux et réparations qui lui incombent.
Il convient de noter que l’Administration accordera une attention et un traitement particuliers aux usufruits « turbo ». Les usufruits turbo sont les usufruits qui ne portent que sur le terrain avec réalisation du bâtiment en pleine propriété par l’usufruitier en vertu d’un droit de superficie accessoire lié à l’usufruit .
